Schadevergoeding aanbesteding vorderen

Schadevergoeding aanbesteding vorderen na afloop van de bezwaartermijn

Nadat de bezwaar- (opschortings-) of vervaltermijn voor een kort geding (voorlopige voorziening) is verstreken, zijn er soms nog mogelijkheden om een ander geding (bodemprocedure) aanhangig te maken bij de rechtbank, waarbij niet het vorderen van de overheidsopdracht (die immers al is vergeven) of een heraanbesteding centraal staat, maar het vorderen schadevergoeding indien kan komen vast te staan dat die overheidsopdracht op onrechtmatige gronden niet is gegund aan de bezwaarmaker. Schadevergoeding aanbesteding kan in beginsel binnen een verjaringstermijn van vijf jaar gevorderd worden.

Sommige aanbesteders eisen echter dat gebruik wordt gemaakt van bezwaar in kort geding binnen de bezwaartermijn van meestal twintig dagen, omdat anders ook het recht op vordering van schadevergoeding aanbesteding in een bodemprocedure vervalt. Of die eis ook rechtmatig is op basis van de EU-regels is maar zeer de vraag, maar het beste is natuurlijk om discussies te vermijden en het ijzer te smeden wanneer het heet is.

Europese richtlijnen verplichten lidstaten zelfs ervoor te zorgen dat beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om schadevergoeding aanbesteding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden. Niet aangetoond hoeft te worden dat aanbesteder er schuld aan heeft dat de ondernemer de opdracht is misgelopen:

Schadevergoeding aanbesteding vorderen: de opdracht had moeten worden gegund aan de bezwaarmaker

Voor vergoeding van schade komen in aanmerking: geleden verlies en gederfde winst, alsmede redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 BW). Praktischer is om te spreken van recht op vergoeding van het positieve contractsbelang, hetgeen inhoudt dat de bezwaarmaker in de financiële positie wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien de aanbestedingsprocedure naar behoren zou zijn verlopen, en de opdracht aan haar was gegund (of er een kans op gunning was geweest). Voor vergoeding kan op basis van het positieve contractsbelang bijvoorbeeld in beginsel in aanmerking komen: derving netto-winst, onderdekking algemene kosten, onderbezetting materieel en personeel etc. voor het geval de overheidsopdracht ook daadwerkelijk zou zijn verworven. Zie:

Zie bijv. voor vergoeding van schade door aanbesteder bij gunning aan de verkeerde partij, waarbij vaststaat dat na inschrijving de overheidsopdracht daadwerkelijk aan de benadeelde partij (bezwaarmaker) had moeten worden gegund:

r.o. 4.9: Bij het overwegen van deze opties bedenkt de voorzieningenrechter zich dat de gemeente gemeenschapsgeld beheert, wat hem noopt tot het zoeken van de voor de gemeenschap goedkoopste oplossing die tevens recht doet aan de belangen van Eurosalt. Nu de gemeente – ten onrechte – de transactie met Beneluxsalt al geheel heeft afgewikkeld, is die oplossing (slechts) dat Eurosalt schadeloos wordt gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de gemeente aan Eurosalt op de voet van art. 6:96 BW een schadevergoeding te voldoen, die in dit geval vooral zal bestaan uit gederfde winst. De subsidiaire vordering van Eurosalt biedt op zich de mogelijkheid thans tot schadevergoeding te beslissen, maar nu omtrent de hoogte daarvan in de procedure geen debat is gevoerd en zelfs geen enkele informatie ter beschikking is gekomen, is er geen reële mogelijkheid de gemeente te verplichten tot het voldoen van (een voorschot op) een schadevergoeding

4.3. [___] Indien RFIDentic de keuze maakt zich neer te leggen bij de gunning aan een ander en aanspraak te maken op vergoeding van schade, is RFIDentic niet verplicht binnen de desbetreffende korte termijnen (die in het aanbestedingsrecht gelden voor bezwaren tegen de besluitvorming over de gunning), op straffe van verval van haar vordering, een vordering in kort geding aanhangig te maken. RFIDentic heeft deze keuze gemaakt en dit staat haar vrij. [___] RFIDentic heeft haar bezwaren tijdig kenbaar gemaakt bij brief van 28 april 2014. Dit is genoeg. 4.5 [___] Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). [___]  4.6. Het GVB heeft erop gewezen dat publieke middelen in beeld zijn in elke aanbesteding en zij betoogt dat dit gewicht moet hebben in de beoordeling. Dit betoog baat haar niet. De aanbesteding moet open, transparant en eerlijk zijn in overeenstemming met duidelijke vooraf vastgestelde regels. Dit zijn basisvoorschriften van de Europese gemeenschappelijke markt. Een schending van deze voorschriften moet dan ook leiden tot een aanspraak op vergoeding van de daardoor geleden schade, ook als dat ten laste is van de publieke middelen.

Zie voor een vordering tot vergoeding van schade door een derde (aanbestedingsadviseur van de inschrijver) omdat de inschrijving ongeldig zou zijn vanwege een fout van die derde, terwijl een geldige inschrijving zou hebben geresulteerd in gunning:

Schadevergoeding aanbesteding vorderen: missen kans gunning opdracht aan benadeelde / bezwaarmaker; kansschade

Soms is er sprake van het missen van een kans op gunning doordat niet met een offerte kón worden ingeschreven. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van kansschade bevestigd:

De kansschade-aansprakelijkheid biedt een oplossing voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een tekortkoming (of onrechtmatigheid) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid erin bestaat dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatigheid, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen bepaald dat de schadevergoeding moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad zonder de tekortkoming of de onrechtmatigheid. De waarde van de verloren kans wordt bepaald door enerzijds de omvang van de kans en anderzijds het financiële belang van de te verwerven opdracht. Zie bijvoorbeeld:

Zelfs in kort geding kan soms een voorschot op schadevergoeding worden geëist. Zie bijv. de hierboven genoemde zaak van 29-05-2012 inzake deurwaardersdiensten:

4.7. De voorzieningenrechter begroot het voorschot als volgt. Bij de gestelde personeelskosten van de portefeuille van Rochdale (€ 70.000) kan een jaarlijkse winst voor [X] worden geschat van € 10.000. De opdracht zou worden verworven voor (bij de te verwachten verlengingen) drie jaar en zou dan ongeveer een drie keer zo grote omvang hebben. 3 x 3 x 10.000 = 90.000. Rochdale heeft op die opdracht een kans van 1/3, nu er van de 9 inschrijvers 3 overblijven, aan wie een opdracht wordt gegund, zodat het berekende bedrag weer moet worden gedeeld door 3 om de waarde van de gemiste kans te verkrijgen. Het voorschot op de te vergoeden schade komt daarmee op € 30.000.

In een volledige bodemprocedure gaat het ongeveer als volgt: eerst wordt de volledige schade, mede op basis van het positieve contractsbelang, vastgesteld, dus voor het hypothetische geval als ware de overheidsopdracht verworven. Hiervoor wordt de abstracte schadeberekening gebruikt zoals ook de rechter die krachtens art. 6:97 BW zou hanteren:

De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.”

Eerst wordt dus het positieve contractsbelang (netto-winst, onderdekking algemene kosten, onderbezetting materieel en personeel etc.) van de overheidsopdracht geschat. In het kader van de schadebeperkingsplicht van bezwaarmaker wordt daarvan afgetrokken de netto-winst, dekking algemene kosten, bezetting materieel en personeel etc., die de bezwaarmaker elders zou hebben kunnen verwerven in plaats van de betreffende overheidsopdracht. Op basis daarvan wordt vervolgens de kans berekend dat die overheidsopdracht daadwerkelijk zou zijn verworven. Dit betekent dat als er bijvoorbeeld, inclusief bezwaarmaker, in totaal twee inschrijvers zouden zijn geweest, de kans op het verwerven van de opdracht dus in beginsel 50% was. De schadevergoeding is dan 50% van het geschatte positieve contractsbelang, verrekend met de eventuele baten als gevolg de schadebeperkingsplicht / dekking / baten elders. De kans zou 100% kunnen zijn indien de aanbesteder op basis van een hypothetische beoordeling van de offerte van de bezwaarmaker zou concluderen en verklaren dat de bezwaarmaker zou hebben gewonnen indien daadwerkelijk was ingeschreven. Zie voor een geval waarin niet was aangetoond dat de kans 100% zou zijn geweest: