Bezwaar aanbesteding

Te lang wachten met vragen / bezwaar aanbesteding fataal

De ervaring leert helaas dat veel aanbestedingsbestekken nog boordevol fouten, onvolkomenheden en slordigheden blijken te zitten. Die blijken bij de beoordeling van een inschrijving maar al te vaak noodlottig te worden, maar dan is er geen weg terug. De aanbestedingsstukken moeten daarom tijdig – ruim voorafgaand aan het opstellen van de inschrijving – kritisch worden gecontroleerd. Vervolgens is het zeer belangrijk om ook tijdig vragen, opmerkingen, klachten etc. te richten aan het door de aanbesteder aangegeven contactpunt. Het kan niet genoeg worden benadrukt: als niet ten minste (ruim) voorafgaand aan inschrijving vragen of opmerkingen inzake bestek of conceptcontract worden gericht aan de aanbesteder ter beantwoording in een nota van inlichtingen, of een klacht wordt ingediend, zal het na aanmelding of inschrijving heel erg moeilijk (zo niet onmogelijk) worden om daar na aanmelding of inschrijving nog op terug te komen. De kans is dan meestal verkeken. Denk dus niet dat het wel goed zal zitten met de aanbestedingsstukken. Na aanmelding / inschrijving kan dan veelal slechts bezwaar worden gemaakt tegen de beoordeling van de aanmelding (selectiecriteria) of de offerte / aanbieding (gunningscriteria) en niet tegen de procedure zelf of de beoordelingscriteria.

Aanbestedingsadvocaat Wuijster werkt voor Belgische aanbestedingen samen met een Belgische advocaat aanbestedingsspecialist. 

Bezwaar aanbesteding bij klachtencommissie aanbesteder en klacht Commissie van Aanbestedingsexperts

Klachten over een aanbesteding kunnen onder bepaalde voorwaarden ook worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts.  Er dergelijke klacht kan voor uw onderneming volledig verzorgd worden tegen relatief zeer lage kosten en is zeer doelmatig als er voldoende tijd is en daarmee de kans bestaat dat aanbesteder uit eigen vrije wil tijdig op andere gedachten kan worden gebracht. Na beoordeling van de inschrijving heeft het minder zin om alsnog naar de Commissie van Aanbestedingsexperts te gaan omdat de bezwaartermijn van 20 dagen veelal onvoldoende zal zijn om het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts af te wachten. Bovendien kan de aanbesteder het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts – i.t.t. tot een rechterlijk vonnis – negeren omdat het niet bindend is.

Werken bezwaren in het nadeel van de kansen op gunning?

Het is natuurlijk een geheel andere kwestie of een marktpartij zich voorafgaand aan inschrijving wel kritisch wil uitlaten richting aanbesteder uit vrees voor een negatief effect op de beoordeling. Dat is iets wat elke inschrijver zelf moet afwegen, maar als die vrees terecht zou zijn dan is dat geen reclame voor de integriteit en onpartijdigheid van de betreffende aanbesteders. De ervaring leert dat een opbouwend kritische houding richting aanbesteder ook indruk zal kunnen maken op een aanbesteder die op zijn hoede zal (kunnen) zijn voor fouten omdat hij met oplettende gegadigden of inschrijvers te maken heeft. Wat in een concrete situatie wijsheid is hangt natuurlijk af van de specifieke omstandigheden van het geval.

Formeel bezwaar aanbesteding in kort geding tegen de aanbestedingsprocedure

Als tijdig voorafgaand aan aanmelding of inschrijving bezwaren zijn geuit waar de aanbesteder niet adequaat op heeft gereageerd, dan kan op basis daarvan in beginsel nog na aanmelding of inschrijving (en beoordeling) worden geklaagd bij de rechter in kort geding. Soms moet dat voorafgaand aan aanmelding of inschrijving al gebeuren. Bezwaar zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat een heraanbesteding wordt geëist. Heraanbesteding levert slechts een nieuwe ronde met nieuwe kansen op. Soms is dat opportuun. Als echter de in rangorde als tweede inschrijver geëindigde met succes bezwaren zou kunnen richten tegen de beoordeling van de winnende inschrijving, dan zou dat kunnen resulteren in het verwerven van de opdracht (zonder opnieuw te hoeven inschrijven op een heraanbesteding).

Formeel bezwaar aanbesteding in kort geding tegen de gunnings- of selectiebeslissing

Als er geen bezwaren (meer) waren tegen de aanbestedingsdocumenten, dan kunnen er bezwaren rijzen tegen de selectie- of gunningsbeslissing. Ook bij de beoordeling van aanmeldingen en inschrijvingen, alsmede de schriftelijke motivering daarvan, maken aanbesteders nog steeds heel veel fouten. Het is dus altijd verstandig om de motivering van de selectie- of gunningsbeslissing onmiddellijk na ontvangst kritisch te onderzoeken. Voor bezwaar tegen de gunningsbeslissing is veelal maximaal twintig dagen de tijd, waarna de kans op bezwaar definitief is verkeken (slechts een vordering tot schadevergoeding rest). Sommige aanbesteders hanteren ook een bezwaar- of vervaltermijn na de selectiebeslissing (waarbij bijv. vijf gegadigde ondernemingen worden geselecteerd om een offerte in te dienen). Het is echter lastig om een vinger te krijgen achter fouten in de besluiten, omdat de afgewezen onderneming een informatiegebrek heeft. Motiveringen zijn vaak te summier of weinig concreet. De ervaring leert dat als er gevoelsmatig iets mis lijkt en / of de aanbesteder bij kritische opmerkingen opeens “niet thuis is”, dat het dan zin heeft om verder te zoeken en er vervolgens iets kan komen bovendrijven wat liever verborgen wordt gehouden. Hoewel aanbesteders wettelijk verplicht zijn om transparant te handelen, leert de praktijk helaas dat sommige aanbesteders er alles aan gelegen is  om de transparantie juist tot het minimum te beperken. Herhaalde verzoeken op basis van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) worden bijv. genegeerd en stukken worden op het laatst mogelijke moment, soms zelfs ter zitting, in het geding gebracht. Het komt zelfs voor dat aanbesteders ter zitting weigeren te antwoorden op vragen van de rechter om aan aansprakelijkheid voor ernstige schendingen van het aanbestedingsrecht te proberen te ontkomen. Zie bijv.: Vzr. Oost Nederland 15-02-2013 (Complan Valens / SKU) r.0. 4.2

Heeft formeel bezwaar aanbesteding in kort geding zin?

Of het zin heeft een kort geding te starten hangt af van de kans op het voordeel dat ermee behaald zou kunnen worden. Als de aanbesteder de eigen procedureregels niet heeft nageleefd zal dat sneller tot succes kunnen leiden dan wanneer de afgewezen inschrijver het niet eens is met een noodzakelijkerwijs subjectieve beoordeling van een kwaliteitsaspect zoals een plan van aanpak. Als het een zeer grote opdracht is kan het zin hebben alle relatief geringere kansen uit te buiten; als het een sterkere zaak is bij relatief kleine opdracht is het sop de kool soms ook niet waard. Over het algemeen loont het bij een zeer sterke zaak bij een relatief kleine opdracht al gauw om een kort geding te beginnen (zeker bij een realistische fixed fee proceskosten), tenzij de betreffende ondernemer vindt dat een eventueel commercieel afbreukrisico niet opweegt tegen een grote kans op het alsnog verwerven van de opdracht.

De termijn voor bezwaar aanbesteding kort geding

Bij EU-aanbestedingen is er in beginsel een termijn van twintig dagen na de gunningsbeslissing om bij de rechter bezwaar te maken via een advocaat, alvorens de aanbesteder de overeenkomst met de winnaar mag sluiten. Die termijn hebben de afgewezen onderneming en haar advocaat nodig om de zaak te onderzoeken en de belangen van een procedure (kosten en baten) af te wegen en vervolgens de nodige stukken op te stellen. Soms kun je nog na die twintig dagen naar de rechter, bijv. als de aanbesteder in het bestek geen vervaltermijn van twintig dagen heeft bepaald en de overeenkomst nog niet is gesloten. Bij andere aanbestedingen (niet-EU) wordt soms een nog veel kortere termijn of helemaal geen termijn gehanteerd, hetgeen onrechtmatig kan zijn. Ook tegen het ontbreken van een bezwaartermijn kan daarom via de rechter bezwaar worden gemaakt; daarmee moet echter geen dag langer worden gewacht dan nodig is.