Klacht Commissie van Aanbestedingsexperts en klachtencommissie aanbesteder

Wie kunnen een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts indienen?

De Commissie van Aanbestedingsexperts bemiddelt tussen partijen naar aanleiding van klachten en geeft niet-bindende adviezen naar aanleiding van klachten. Een klacht kan worden ingediend door ondernemers die een opdracht willen verwerven en onderaannemers van (potentiële) inschrijvers en brancheorganisaties van ondernemers. Onderaannemers kunnen een klacht indienen over een aanbesteder maar kunnen geen klacht indienen die gaat over hun relatie met een hoofdaannemer. De  Commissie van Aanbestedingsexperts beoogt met een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige klachtbehandeling bij te dragen aan de oplossing van aanbestedingsklachten.

Een ondernemer moet in beginsel kiezen tussen de Commissie van Aanbestedingsexperts of de rechter

Op alle aanbestedingen van aanbestedende diensten is de Aanbestedingswet 2016 van toepassing. Iedere ondernemer kan i.v.m. die aanbestedingen een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts indienen. Het niveau van de klachtafhandeling / adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts is over het algemeen zeer goed en objectief, en in spoedeisende gevallen ook snel.

Een ondernemer kan er echter ook voor kiezen een bezwaar direct (via een advocaat / dagvaarding) aan de rechter  in kort geding voor te leggen. Dat is vaak beter ingeval van bezwaar tegen een afwijzende gunningsbeslissing binnen de bezwaartermijn van meestal twintig dagen (ook wel genoemd: opschortingstermijn / Alcateltermijn / vervaltermijn).

Voorafgaand aan inschrijving is een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts vaak de eerst aangewezen weg om bezwaar te maken. Er is immers nog geen gunningsbeslissing en dus ook geen spoedeisende bezwaartermijn van twintig dagen (dat sluiten van een overeenkomst op de gunningsbeslissing verbiedt / opschort), zodat een kort geding niet altijd nodig is. Wel is het zeer belangrijk om een klacht zo snel als mogelijk in te dienen bij de Commissie, dus zodra een klacht (ook zo snel mogelijk na het ontstaan van de betreffende klacht) bij de aanbesteder is ingediend en door aanbesteder vervolgens is afgewezen (zie hieronder inzake de belangrijke verplichting om eerst richting aanbesteder te klagen). Te lang wachten kan fataal zijn.

In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de Commissie veel sneller een klacht / bezwaar van een ondernemer honoreert dan de rechter. De rechter oordeelt veelal in het voordeel van gedaagde aanbesteders.

Wanneer schort een bezwaar de aanbestedingsprocedure op?

Een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (zowel voorafgaand aan inschrijving als na de gemotiveerde gunningsbeslissing) schort de aanbestedingsprocedure niet op (zoals wél een kort geding binnen de bezwaartermijn van twintig dagen na de gunningsbeslissing). De meeste beklaagde aanbesteders geven echter gehoor aan een informeel verzoek van de Commissie van Aanbestedingsexperts om de procedure in afwachting van een spoedadvies op te schorten. Op deze wijze slaagt de Commissie er in de praktijk in om een potentieel dilemma bij deze vorm van conflictbeslechting op een praktische en laagdrempelige wijze op te lossen, zonder nodeloze formaliteiten en regeldruk. Een bezwaar bij de rechter tegen een gunningsbeslissing schort daarentegen automatisch de hele aanbestedingsprocedure op en verbiedt het sluiten van een overeenkomst.

Wanneer is een aanbesteder gebonden aan een externe uitspraak op een bezwaar?

Een beklaagde aanbesteder is niet verplicht om het advies (uitspraak) van de Commissie van Aanbestedingsexperts op te volgen en kan dat dus negeren (het advies is niet bindend). Meestal gebeurt dat echter niet. Als een beklaagde aanbesteder het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts in bepaalde gevallen negeert moet een klager daarmee naar de kort geding rechter om het advies af te dwingen. De beklaagde aanbesteder (alsdan gedaagde in kort geding) kan zich tegen het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts verweren. Echter, ook de rechter acht zich niet zo maar gebonden aan een uitspraak / advies van de Commissie. Zie rechtbank Rotterdam 30 december 2015 (HR VIA CARE B.V.) ECLI:NL:RBROT:2015:9802:

4.4.Volgens [eiseres] heeft een aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht indien enig advies van de CvA niet wordt opgevolgd. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Geen rechtsregel noopt daartoe. De CvA geeft op basis van juridische argumenten een advies, dat niet bindend is, noch voor partijen, noch voor de rechter. Voor zover een partij zich beroept op een advies van de CvA is sprake van een beroep op de juridische argumenten in dat advies, welke argumenten op hun merites moeten worden beoordeeld. Een verzwaarde motiveringsplicht levert dit echter niet op. Dit heeft des te meer te gelden indien een geschil betrekking heeft op rechtsnormen als “transparantie” en “proportionaliteit.” Dit zijn open normen, die een bepaalde weging vergen en toegepast moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Een verschil in appreciatie van een dergelijke norm zal zich niet (altijd) eenvoudig laten motiveren. 4.5.Voorts is gesteld dat aan de adviezen van de CvA vrije bewijskracht toekomt. De vraag of een advies van de CvA bewijskracht toekomt, is echter pas aan de orde als de CvA feiten zou vaststellen. Bewijskracht speelt geen rol bij de beoordeling van juridische argumenten. De weging van juridische argumenten is geen bewijskwestie, maar een kwestie van toepassing van het recht.

 

Een uitspraak (vonnis) van de rechter is wél bindend en kan worden afgedwongen.

Eerst klagen bij de klachtencommissie van de aanbesteder: klachtbehandeling door aanbesteder

Voorafgaand aan een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, moet eerst richting aanbesteder een (in beginsel) vormvrije klacht worden geformuleerd en ingediend (krachtens art. 9.1 sub a reglement CvA). Dit moet zelfs als de aanbesteder zelf geen mogelijkheid biedt voor het indienen van een klacht bij de aanbesteder, door bijv. zelf in het beschrijvend document te bepalen dat eerst / direct bij de Commissie moet worden geklaagd. Pas als beklaagde aanbesteder de klacht niet honoreert of zelfs negeert mag een klager een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts indienen.

Het advies dat het klachtenmeldpunt van de aanbesteder uitbrengt op basis van de eigen standaard klachtenregeling valt in beginsel onder een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (uitzonderingsbepaling artikel 8:3 Awb). Bezwaar en beroep op basis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dan niet mogelijk.

Voor deze vorm van aanbestedingsrechtelijke klachtbehandeling door de aanbesteder is van belang het document  Klachtafhandeling bij Aanbesteden van 1 maart 2013, met name Deel 1: Standaard voor klachtafhandeling voor aanbestedende diensten en ondernemers (paragraaf II en III). Het is op initiatief van de minister opgesteld door een schrijfgroep met vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en ondernemers onder leiding van een onafhankelijke voorzitter en voorgelegd aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2012/13, 32440, nr. 81). Zie ook de betreffende brief van de minister d.d. 7 maart 2013.

Het document stelt dat aanbestedende diensten (behalve als die in uitzonderlijke gevallen geen bestuursorgaan zijn en behalve speciale sector bedrijven), krachtens titel 9.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een klacht behoorlijk en zorgvuldig moeten behandelen. Te denken valt daarnaast aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb):

o het zorgvuldigheidsbeginsel: De overheid moet een besluit zorgvuldig voorbereiden en nemen: correcte behandeling van de burger, zorgvuldig onderzoek naar de feiten en belangen, procedure goed volgen en deugdelijke besluitvorming (art. 3:2 Awb);
o het motiveringsbeginsel: De overheid moet haar besluiten goed motiveren: de feiten moeten kloppen en de motivering moet logisch en begrijpelijk zijn (art. 3:46 Awb);
o het fair-play-beginsel: De overheid moet zich onpartijdig opstellen bij het nemen van een besluit en moet de noodzakelijke openheid en eerlijkheid in acht nemen (art. 2:4 Awb);
o het vertrouwensbeginsel: Wie op goede gronden -bijvoorbeeld na een duidelijke toezegging- erop mag vertrouwen dat de overheid een bepaald besluit neemt, heeft daar ook recht op. Een burger mag, onder bepaalde voorwaarden, kunnen vertrouwen op uitlatingen van een bestuursorgaan waarin dingen worden toegezegd maar die later niet nagekomen (kunnen) worden door het bestuursorgaan.

Maar ook buiten het kader van titel 9.1 van de Awb moet een aanbesteder krachtens het Burgerlijk Wetboek (BW) een zuivere aanbestedingsklacht afhandelen met inachtneming van voornoemde abbb. Zie bijv. art. 3:14 BW dat bepaalt dat “een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht”. Zie ook r.o. 9.12 Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 10 mei 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:3617

De Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen, ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen betekenis heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven.

Wie behandelt namens de aanbestedende dienst intern de klacht?

De Standaard voor klachtafhandeling voor aanbestedende diensten en ondernemers stelt als volgt:

De ondernemer dient zijn klacht in bij het klachtenmeldpunt. Dat is een aanspreekpunt binnen de aanbestedende dienst dat onafhankelijk en met een frisse blik de klacht bekijkt en daarover een advies uitbrengt aan de aanbestedende dienst. Onafhankelijk betekent dat de persoon die het klachtenmeldpunt vormt niet direct betrokken is (geweest) bij (het opstellen van) de aanbesteding. Onafhankelijk betekent bijvoorbeeld niet dat de klacht moet worden behandeld door iemand van buiten de inkoopafdeling.

Vaak schakelt de beklaagde aanbesteder na een klacht echter een “onafhankelijke” externe advies-/klachtencommissie in. Dat wekt de indruk van een verregaande mate van deskundigheid, objectiviteit en onafhankelijkheid. Het blijft echter bij een indruk. Wie afgaat op die indruk komt soms van koude kermis thuis.

Het niveau van klachtencommissies van aanbesteders is veelal beklagenswaardig en onzorgvuldig

De ervaring bij relevante (en uiteindelijk na klacht bij Commissie van Aanbestedingsexperts en rechters gehonoreerde klachten), leert helaas dat het niveau van dergelijke klachtencommissies niet altijd veel voorstelt. De juridische kennis en de praktische en juiste inkooptechnische toepassing van de Gids Proportionaliteit blijkt onvoldoende.

Het advies van de eigen klachtencommissie (van de aanbesteder dus) voldoet vaak niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) en niemand toetst een dergelijk besluit aan die beginselen zoals wél consequent gebeurt in het bestuursrecht waar besluiten van overheden wél op de abbb worden getoetst. Een advies van een eigen klachtencommissie voldoet daarom veelal niet aan fundamentele vereisten van zorgvuldigheid, motivering en is niet per definitie onpartijdig of eerlijk. Zie ook art 9:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

Het bestuursorgaan draagt zorg voor een behoorlijke behandeling van mondelinge en schriftelijke klachten over zijn gedragingen en over gedragingen van bestuursorganen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn.

De Commissie van Aanbestedingsexperts toetst het advies van een eigen klachtencommissie (van de aanbesteder dus) niet aan de abbb (overigens toetsen rechters de handelwijze van aanbesteder vreemd genoeg ook niet aan art. 3:14 BW of het motiveringsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel). Opmerkenswaard is dat de Commissie van Aanbestedingsexperts blijkens advies 312 (21 april 2016) er kennelijk wel oog voor heeft (of krijgt), en (in par. 5.8) opmerkt:

Ten overvloede merkt de Commissie op dat beklaagde de eerder bij haar ingediende klacht zeer zorgvuldig heeft behandeld en duidelijk heeft geprobeerd om in overleg met de marktpartijen tot een zorgvuldige selectieprocedure te komen.

De Commissie van Aanbestedingsexperts toetst soms wel de handelwijze van aanbesteder (waarover eerst bij de aanbesteder werd geklaagd) aan de abbb, zoals aan het  fair-play-beginsel (zie advies 288 CvA) maar toetst aan de abbb dus niet de klachtbehandeling door aanbesteder. De vraag is of de Commissie van Aanbestedingsexperts de klachtbehandeling door aanbesteder zou toetsen aan de abbb indien ook daarover bij de Commissie van aanbestedingsexperts zou worden geklaagd.

Klachtencommissies van aanbesteders zijn vaak niet objectief maar wel partijdig

Kwalijk is dat dergelijke door de beklaagde aanbesteder ingeschakelde of ingehuurde klachtencommissies over het algemeen overduidelijk alles uit kast halen (soms zelfs juridische onzin) om in het voordeel van de beklaagde aanbesteder te beslissen. Uit eigen ervaring weet ik dat dergelijke klachtencommissies het uiteindelijke advies vaak in nauwe samenspraak met de beklaagde aanbesteder  afstemmen om te komen tot een resultaat dat in het belang is van de beklaagde aanbesteder. Dergelijke klachtencommissies behoren immers veelal tot de invloedssfeer die de belangen van de beklaagde aanbesteder behartigt (bijv. een branchevereniging) en / of worden door de beklaagde aanbesteder betaald voor het advies (opgesteld door een opdrachtnemer van de aanbesteder zoals een adviesbureau of de eigen advocaat) dat het resultaat is van de klachtbehandeling (wie betaalt bepaalt). Met die tactiek hoopt de beklaagde aanbesteder dat de klager afhaakt en het gevaar is geweken. Vaak is dat succesvol.

Is de beklaagde aanbesteder gebonden aan het advies van de eigen klachtencommissie?

De Commissie van Aanbestedingsexperts is zelfs van oordeel dat een beklaagde aanbesteder op geen enkele wijze gehouden is om het advies van de eigen klachtencommissie op te volgen. In het onverhoopte geval dat het advies van de eigen klachtencommissie voor beklaagde aanbesteder onvoordelig uit zou pakken, kan hij dat advies dus gewoon ongemotiveerd negeren (zie advies CvA nr. 343 paragraaf 5.3):

De aanbestedingsregelgeving verplicht beklaagde niet de adviezen van haar eigen klachtencommissie op te volgen. Daarmee is dit klachtonderdeel ongegrond.

Je gelooft je ogen natuurlijk niet als je zoiets leest. Het feit immers dat de externe adviezen van de Commissie niet bindend zijn voor de aanbesteder betekent natuurlijk niet dat de aanbesteder niet aan de eigen interne uitspraken op klachten en de eigen klachtbehandelingsprocedure zou zijn gebonden! De algemene beginselen van behoorlijk bestuur (met name het vertrouwensbeginsel) vereisen immers dat een overheid zich houdt aan de eigen uitspraken en eigenlijk zou dat ook wel verwacht mogen worden van aanbestedende diensten die niet onder de Awb vallen (zoals de Radboud Universiteit die in dit geval aan geen enkele uitspraak gehouden wilde worden ) en van speciale sector bedrijven. Zie ook art. 9:16 Awb waaruit blijkt dat het ongemotiveerd negeren van eigen adviezen onrechtmatig is:

Indien de conclusies van het bestuursorgaan afwijken van het advies, wordt in de conclusies de reden voor die afwijking vermeld en wordt het advies meegezonden met de kennisgeving, bedoeld in artikel 9:12.

Hoewel aanbestedende diensten meestal tot de overheid behoren en dus als overheid natuurlijk bij uitstek zelf ook de eigen wetten moeten toepassen, doen ze in veel te veel gevallen nog steeds liever wat ze zelf het beste uitkomt. De verplichting om, voorafgaand aan een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts, te klagen richting aanbesteder en zijn klachtencommissie, is veelal dus niet meer dan een noodzakelijke en vertragende rituele dans, noodzakelijk (krachtens art. 9.1 sub a reglement CvA) om naar de Commissie van Aanbestedingsexperts door te kunnen gaan.

Ook (kosten)effectief klagen bij aanbesteder en vervolgens klacht Commissie van Aanbestedingsexperts vereist dus een gespecialiseerde advocaat aanbestedingsrecht die de situatie snel doorziet en dit spel eerder gespeeld heeft. Uiteraard kan Aanbestedingsadvocaat Wuijster vaak snel telefonisch vrijblijvend inschatten wat er aan de hand is, en de mogelijkheden hangen af van het stadium waarin de aanbesteding zich bevindt: vóór af na inschrijving?

Het kan vaak zeer effectief zijn om een klacht Commissie van Aanbestedingsexperts in te dienen

De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelt objectief en zeker niet op enigerlei wijze in het voordeel van beklaagde aanbesteders. Het kan dus wel zeer (kosten)effectief zijn om laagdrempelig een klacht Commissie van Aanbestedingsexperts in te dienen.

Klachtbehandeling bij de aanbesteder is veelal teleurstellend en daarom is het zinvol de klacht richting de aanbesteder al van aanvang af dusdanig op te stellen en te onderbouwen zodat die klacht na afwijzing door de aanbesteder direct kan worden doorgezet naar de Commissie van Aanbestedingsexperts. (Kosten)effectief klagen bij aanbesteder en vervolgens klacht Commissie van Aanbestedingsexperts vereist dus een gespecialiseerde advocaat aanbestedingsrecht die de situatie snel doorziet en dit spel eerder gespeeld heeft. Uiteraard kan Aanbestedingsadvocaat Wuijster vaak snel telefonisch vrijblijvend inschatten wat er aan de hand is, en de mogelijkheden hangen af van het stadium waarin de aanbesteding zich bevindt: vóór af na inschrijving?

zie ook: