Gebiedsontwikkeling aanbesteden

Hoe gebiedsontwikkeling aanbesteden? Gemeenten kunnen samenwerkingsovereenkomsten en grondtransacties aangaan met projectontwikkelaars, woningbouwcorporaties, beleggers of ontwikkelende aannemers, met als doel de (her)ontwikkeling van gebieden met commercieel vastgoed zoals woningbouw, parkeergarages, multifunctionele accommodaties etc. en de daarbij behorende aanleg van openbaar gebied / openbare voorzieningen (infrastructuur / bouwrijp) zoals riolering, straatverlichting, wegen, fietspaden, bruggen en parken etc. Van belang is daarbij te letten op de Europese regels inzake aanbestedingsrecht gebiedsontwikkeling aanbesteden en staatssteun.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: Openbare werken / bouwrijp / infrastructuur

Openbare voorzieningen vielen altijd al onder het EU-aanbestedingsrecht boven de toepasselijke drempelwaarde van om en nabij € 5 miljoen per overheidsopdracht. Met name sinds de uitspraak Hof Den Haag 31-01-2001 (Projektbouw Zeeland B.V. / gem. Middelburg) is vastgesteld dat werkzaamheden boven de EU-drempelwaarde, ten behoeve van openbaar gebied dat aan de gemeente zal toekomen, onder de EU-aanbestedingsregels vallen, ook als het openbaar gebied feitelijk wordt betaald door de markt (afnemers van vastgoed) uit de opstalexploitatie, en dus niet wordt betaald door de gemeente (“levering om niet”). Gemeenten moeten projectontwikkelaars met een grondpositie echter wel contractueel die wettelijke verplichting tot EU-aanbesteding opleggen / doorleggen (zie: Hof EG 12 juli 2001 inzake Scala C-399/98). Sinds 1 april 2013 (invoering Aanbestedingswet 2012) vallen werkzaamheden onder de EU-drempelwaarde, ten behoeve van openbaar gebied dat aan de gemeente zal toekomen, onder de wettelijke aanbestedingsregels van de Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dat projectontwikkelaars openbare voorzieningen moeten aanbesteden in overeenstemming met de Aanbestedingswet 2012, meer specifiek conform de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012, en dus in beginsel op basis van het gunningscriterium “economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI). Bijvoorbeeld: werken met een omzetwaarde van ongeveer € 1 miljoen moeten openbaar (nationaal) worden aanbesteed. Gemeenten moeten projectontwikkelaars met een grondpositie ook die wettelijke verplichting contractueel opleggen / doorleggen.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: wanneer is commercieel vastgoed aanbestedingsplichtig?

Vanaf 2005 (kwestie Vathorst) was het onzeker of overeenkomsten voor wat betreft commercieel vastgoed Europees aanbestedingsplichtig waren. Die onzekerheid is in 2010 beëindigd door het EU Hof in de zaak Müller (25 maart 2010; C-451/08) met noot Wuijster TBR 2011/130. Die bepaalde dat dergelijke overeenkomsten pas EU-aanbestedingsplichtig zij als een gemeente (of andere overheid) een rechtstreeks economisch belang heeft bij de exploitatie, bijv. als:

  1. zij eigenaar of gebruiker van het vastgoed wordt;
  2. zij kan beschikken over het vastgoed met het oog op zijn openbare bestemming;
  3. zij economische voordelen haalt uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het vastgoed;
  4. zij financieel zal deelnemen aan de realisering van het vastgoed;
  5. zij risico’s loopt bij de economische mislukking van de vastgoedexploitatie.

Over het algemeen zijn de voorwaarden sub 1 t/m 5 in de praktijk goed te vermijden zodat er geen aanbestedingsplicht hoeft te ontstaan voor de betreffende overeenkomst er dus gewoon kan worden onderhandeld. Als de gemeente deelt in de winst kan er dus een aanbestedingsplicht ontstaan, maar de gemeente mag wel de grondprijs bijstellen op basis van het gerealiseerde vastgoed zonder dat dat betekent dat zij in de winst deelt. De gemeente moet ter vermijding van onrechtmatige staatssteun zelfs de grondprijs objectief bij- of vaststellen via een niet-EU-biedprocedure of een onafhankelijke taxatie. Lagere grondprijzen voor bijvoorbeeld woningbouwcorporaties zijn dus in beginsel verboden. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de grondprijs relatief laag kan zijn als er sociale huurwoningen worden gebouwd.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011

De uitgangspunten zijn dus in beginsel helder en eenvoudig. Dat zou je niet denken bij lezing van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011. De Reiswijzer beoogt praktisch bruikbare handvatten te bieden voor gebiedsontwikkeling, maar het blijkt in de praktijk een lastig toegankelijke academische stijloefening voor ingewijden. De essentie van de problematiek is echter helder en overzichtelijk en als van aanvang af de juiste hoofdlijnen worden gevolgd kom je niet in een onmogelijke fuik terecht en kan gaandeweg een juridisch veilige oplossing worden ontwikkeld voor de vele praktische vraagstukken en omstandigheden die i.d.d. complex kunnen worden vanwege allerlei andere belangen die in het geding zijn. Soms moet bijvoorbeeld een projectontwikkelaar een deel van de aanbestedingsplicht namens een gemeente op zich nemen.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: hoe moet een gemeente zich gedragen bij vrijwillige aanbesteding en selectieprocedures?

Bij de onderhandelingen moet een gemeente zich uiteraard netjes gedragen en alle partijen gelijk behandelen als er met meerdere marktpartijen tegelijkertijd wordt onderhandeld op basis van door de gemeente gestelde uitgangspunten en voorwaarden. Een puur commerciële onderneming kan volledige vrijheid hebben als die een aanbesteding zou organiseren (zie: Hoge Raad 3 mei 2013; Commercial Cleaning / KLM), maar een gemeente heeft dat niet omdat zij gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie: Hof Den Haag 26 oktober 2010; De Raad Bouw / gem. Noordwijk). Een gemeente moet bijvoorbeeld:

– besluiten zorgvuldig voorbereiden en nemen: zorgvuldig onderzoek naar feiten en belangen, procedure goed volgen en deugdelijke besluitvorming (art. 3:2 Awb).
– besluiten goed motiveren: de feiten moeten kloppen en de motivering moet logisch en begrijpelijk zijn (art. 3:46 Awb).
– besluiten zó formuleren dat de burger precies weet waar hij aan toe is of wat van hem wordt verlangd, en moet rechtsregels juist en consequent toepassen.
gelijke gevallen op gelijke wijze behandelen (art. 1 Grondwet).
– onpartijdig zijn bij besluitvorming en de noodzakelijke openheid en eerlijkheid in acht nemen (art. 2:4 Awb).

Wie op goede gronden -bijvoorbeeld na een duidelijke toezegging- erop mag vertrouwen dat de overheid een bepaald besluit neemt, heeft daar ook recht op. (Vergeten wordt vaak dat de abbb – naast de Aanbestedingswet 2012 en EU-aanbestedingsregels – gelden voor alle overheden bij alle aanbestedingen.) Zie ook:

Als een gemeente dus tegelijkertijd met meerdere marktpartijen onderhandelt op basis van vaste uitgangspunten en voorwaarden of beleid, dan is er praktisch / inhoudelijk gezien niet zo heel veel verschil met een met waarborgen omklede EU-aanbestedingsprocedure.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: wanneer is gesubsidieerd vastgoed aanbestedingsplichtig?

Entiteiten die geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingwet 2012 zijn moeten bepaald gesubsidieerd vastgoed wel aanbesteden conform de AW 2012. Art. 2.8 bepaalt dat het gaat om alle individuele civieltechnische werkzaamheden of om complete bouwwerken (dus met één technische of economische functie) die voor meer dan 50 procent rechtstreeks door één of meer aanbestedende diensten worden gesubsidieerd en waarvan de geraamde waarde boven de EU-drempelwaarde (ongeveer € 5.000.000,-) komt. Als bouwwerken worden o.m. genoemd: ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming. Ook daarmee samenhangende advies- / ontwerpdiensten (boven de EU-drempelwaarde vanaf ongeveer € 130.000,-) die voor meer dan 50 procent zijn gesubsidieerd, moeten worden aanbesteed conform de AW 2012.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: aanbestedingsplicht woningbouwcorporaties

Na het Müller-arrest blijft als een zwaard van Damocles echter nog de vraag onbeantwoord hangen of woningbouwcorporaties zelf aanbestedende diensten zijn die overeenkomsten met aannemers Europees zouden moeten aanbesteden. Het is niet onwaarschijnlijk dat woningbouwcorporaties een aanbestedende dienst zijn en dus vallen onder de Aanbestedingswet 2012 (en dus de EU-regels). Reden is het dat het beheer van woningbouwcorporaties is onderworpen aan toezicht door de Rijksoverheid. De bevoegde minister kan krachten het BBSH immers verregaand ingrijpen in het beleid van een corporaties ingeval van bijvoorbeeld wanbeleid. Als de corporaties aanbestedende dienst zijn en dus onder de Aanbestedingswet 2012 vallen, dan betekent dat dat overeenkomsten met aannemers veelal niet rechtsgeldig gesloten worden. Het blijft echter angstvallig stil en het is afwachten tot een aannemer de knuppel in het hoenderhoek gooit door bezwaar te maken bij de rechter. Vreemd genoeg heeft geen enkele marktpartij dit in de afgelopen jaren gedaan. Ook doen zowel de regering als Aedes al jaren hun uiterste best om woningbouwcorporaties buiten de werking van de EU-aanbestedingsrichtlijnen te houden.

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: aanbestedingsplicht corporaties na wetswijziging

Het is niet uitgesloten dat de voorgestelde Herziening Woningwet en de bijbehorende novelle ervoor zorgt dat het overheidstoezicht op woningcorporaties nog verder wordt aangescherpt, zodat boven alle twijfel verheven wordt dat zij als aanbestedende de dienst onder de Aanbestedingswet 2012 vallen, en al hun opdrachten dienovereenkomstig moeten aanbesteden. De Aedes lobby in de Tweede Kamer heeft echter niet stilgezeten. Het Amendement van de de leden Schouten en Bisschop (Nr. 30) d.d. 9 december 2014 stelt voor om in de wetswijziging te regelen dat een aanwijzing van de Minister aan een corporatie geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten door de corporatie. Als reden wordt aangegeven:

Een Europese aanbestedingsplicht brengt meer verplichtingen met zich mee dan een reguliere aanbesteding. Het kost ook veel tijd en geld voor een woningcorporatie. Met name voor de (kleine) toeleveranciers uit de bouw en andere sectoren kan dat veel aanvullende administratieve lasten met zich meebrengen, alsmede voor de corporatie zelf. Door dit amendement wordt dit voorkomen. Dit amendement sluit ook goed aan bij het standpunt van de regering als geuit in de memorie van toelichting bij de Herzieningswet die al in de Eerste Kamer ligt (zie Kamerstukken II 2010/11, 32 769, nr. 3, p. 20–21). Daar wordt gesteld dat een dergelijke invloed van de wet die resulteert in een aanbestedingsplicht, ongewenst is. Het voordeel van dit amendement is dat de gewenste verschuiving naar meer publieke taakuitoefening in combinatie met proactief toezicht overeind blijft. Het risico is reëel dat een (nationale of Europese) rechter woningcorporaties in het voorliggende wetsvoorstel als publiekrechtelijke instellingen zal zien omdat de reikwijdte van de overheidsinvloed op opdrachten in de wet in het midden wordt gelaten. Daarom wordt voorgesteld in de wet te verduidelijken dat de overheid niet van plan is te interveniëren in de voorbereiding en gunning van opdrachten. Europees aanbesteden zorgt voor een verregaande »juridisering» van het inkoopproces, zowel in de voorbereiding van een aanbesteding als in de afronding. Alle regels om het aanbesteden heen remmen kostenbesparende innovaties in inkopen, zoals ketensamenwerking en innovaties verbonden aan programma’s als Energiesprong.

Voorgaande motivering is lijnrecht in tegenstelling met standpunten die de regering juist inneemt met betrekking tot het bevorderen van kwaliteit en het creëren van meer kansen voor het MKB, alsmede lastenverlichting, met behulp van de Aanbestedingswet 2012 en de daarop gebaseerde Gids Proportionaliteit.

Overigens zal het amendement niet het daarmee beoogde effect kunnen hebben. Het opnemen dat “een aanwijzing van de Minister aan een corporatie geen betrekking heeft op het plaatsen van opdrachten door de corporatie” heeft geen enkel effect op het oordeel of een entiteit wel of geen aanbestedende dienst is. De EU-richtlijnen en de Aanbestedingswet 2012 stelt als één van de voorwaarden om als aanbestedende dienst te kwalificeren slechts dat het beheer van een rechtspersoon is onderworpen aan toezicht door de Staat, en niet dat dat toezicht specifiek (direct) betrekking moet hebben op het in de markt zetten van opdrachten. Het amendement lijkt aansluiting te willen zoeken bij r.o. 3.8 van het Amphia-arrest, maar de algemene juridische consensus is dat dat arrest een misslag is. Het Amphia-arrest is op zijn beurt gebaseerd op verkeerde lezing van de arresten: Hof EG 1 februari 2001, zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk) rechtsoverweging 48, en Hof EG 27 februari 2003, zaak C 373/00 (Truley) rechtsoverweging 70. Deze Europese arresten bedoelen een indirecte invloed op overheidsopdrachten. Een aanwijzing van de Minister aan een corporatie heeft uiteindelijk betrekking op de taak van volkshuisvesting en daarmee (indirect) op het plaatsen van opdrachten door de corporatie. Dat is voldoende om te kwalificeren als aanbestedende dienst.  Directe invloed op het plaatsen van overheidsopdrachten is geen additioneel wettelijk vereiste voor de status van aanbestedende dienst.Ten overvloede legt de Raad van State in zijn advies (paragraaf 12 cursieve tekst) haarfijn uit waarom het amendement geen hout zal snijden.

Overigens moeten woningbouwcorporaties nu al wel krachtens art. 51 en art. 45 lid 1 d/e Woningwet aanbesteden: het doen bouwen van gebouwen die een maatschappelijke gebruiksbestemming hebben en hun onroerende en infrastructurele aanhorigheden en het in stand houden van en treffen van voorzieningen aan die gebouwen en hun onroerende en infrastructurele aanhorigheden. Dat betreft geen EU-aanbestedingsverplichting, maar een verplichting om maatschappelijk vastgoed ten minste onderhands aan te besteden. De achterliggende reden is om onrechtmatige staatssteun (zie ook achterliggende uitspraak EC) te voorkomen (terzijde: tot maatschappelijk vastgoed behoren geen zorgwoningen)

Gebiedsontwikkeling aanbesteden: zorginstellingen

Bepaalde categorieën zorginstellingen (die dus geen corporaties zijn) die vallen onder de “Wet toelating zorginstellingen” (WTZi), zijn gebonden aan art. 18 van die wet (uitgewerkt in “Beleidsregel vervreemding onroerende zaken, College sanering zorginstellingen” d.d. 7 februari 2013). Op basis daarvan is in beginsel een open en transparant proces vereist voor vervreemding van vastgoed: via a) tenderprocedure; b) verkoop via een makelaar; c) verkoop via een inschrijving bij een notaris; d) het benaderen van ten minste drie partijen. Daarnaast zijn taxaties vereist. Reden is het waarborgen van een marktconforme prijs (soortgelijke voorwaarden ter voorkoming van onrechtmatige staatssteun gelden voor overheden bij grondtransacties). De instelling mag zonder voorafgaande instemming van het College geen onomkeerbare besluiten nemen (bijv. onderhandelen met een bieder of het afsluiten van een overeenkomst inzake de onroerende zaken) die een open en transparant proces met meerdere biedingen verhinderen. Als de instelling wil afwijken van het open en transparante proces (a t/m d) dan moet dit eerst aan het College worden voorgelegd. Als zorginstellingen buiten het College om handelen kan het College de nietigheid van een overeenkomst inroepen. Voor toekomstige ontwikkelingen is van belang de Kamerbrief met  MvA over vergroten investeringsmogelijkheden medisch specialistische zorg d.d. 24 oktober 2014. De reikwijdte van de transacties die onder het toezicht en eventuele goedkeuring vallen is uitgebreid met aankoop en huur (de mogelijke afstorting naar het AWBZ-fonds wordt geschrapt uit art. 18 WTZi). Instellingen mogen dan op basis van de formele wet eventuele opbrengsten boven de boekwaarde altijd behouden. De taken van het College worden geïntegreerd in de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). (De reikwijdte van de wettelijke taak op grond van art. 18 WTZi is beperkt tot een aantal categorieën instellingen. Academische ziekenhuizen en bepaalde kleinschalige woonvoorzieningen vallen niet onder het toezicht. In het Uitvoeringsbesluit WTZi staat welke instellingen nu onder de reikwijdte van art. 18 WTZi vallen.)