Aanbestedingsspecialist Advocaat

1. Advocaat is nodig voor de de rechter: aanbestedingsspecialist

Om in aanbestedingskwesties naar de rechter te kunnen moet vaak binnen enkele dagen een advocaat worden ingeschakeld, bij voorkeur een aanbestedingsspecialist. Een advocaat is een jurist die bij de rechter mag procederen (bijv. dagvaarden in kort geding tegen gunningsbeslissing).

2. Advocaat aanbestedingsspecialist komt veel bij rechter

De rechter heeft altijd het laatste woord over wat wel en niet mag is. Tegen die achtergrond zullen uiteindelijk (maar niet altijd in eerste instantie!) aanbesteders en inkopers (soms externe adviesbureaus die hun factuur voor het organiseren van de aanbesteding bij de aanbesteder moeten indienen en rechtvaardigen) hun strategie afstemmen (zich daartoe gedwongen zien). De rechter is een laatste redmiddel, maar bij een deskundige en effectieve begeleiding van een inschrijver hoeft het niet zover te komen. Dit kan het beste met een aanbestedingsspecialist die snel en goed aanvoelt wat een rechter uiteindelijk zou beslissen. Dat is het kader waaraan iedereen zich uiteindelijk zal houden.

3. Advocaat aanbestedingsrecht is geen laatste redmiddel

De rechter is weliswaar een laatste redmiddel, maar niet een advocaat aanbestedingsspecialist. Bij een relatief groot deel van de aanbestedingen gaat het helaas niet volgens de spelregels. De aanbestedingsdocumentatie bestaat bijv. uit veel “knip- en plakwerk”, verzameld uit de vele duizenden documenten die op Tenderned openbaar toegankelijk zijn. De meeste tekstruimte in aanbestedingsdocumenten is overbodig en volgt al uit de algemeen bekende rechtspraak en wet. Het leidt tot overlappingen, herhalingen en tegenstrijdigheden. Vergeten wordt dat aanbesteden grotendeels een juridische vaardigheid is. Veel aanbesteders zijn helaas geen aanbestedingsspecialist.

4. Grossmann de gewillige beul van de aanbesteder

Daarom is de aanbestedingsdocumentatie doordesemd met disclaimers, waarbij de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de juridische juistheid bij de inschrijver wordt gelegd! Maar van ondernemers kan niet worden verwacht dat zij aanbestedingsspecialisten zijn. Als de aanbesteder / overheid (die de wet moet toepassen) het al niet goed doet, hoe kan dan van een inschrijver worden verwacht dat die wél een aanbestedingsspecialist is? De inschrijver wordt er herhaaldelijk en nadrukkelijk op gewezen dat hij (juridische) tegenstrijdigheden en fouten van de aanbesteder tijdig voorafgaand aan inschrijving moet opmerken en communiceren. Als je na inschrijving pas klaagt over de inhoud van de aanbestedingsdocumenten heb je meestal geen poot om op te staan. Helaas is dit ook voor alle rechters een ijzeren regel. Dit wordt de Grossmann doctrine genoemd.

Grossmann ging pas weken na de inschrijving klagen terwijl hij niet eens had ingeschreven op de aanbesteding. De EU rechter vond daarom dat Grossmann geen redelijk belang had bij zijn klacht.

Deze situatie passen rechters helaas onverkort toe op alle inschrijvers die kosten noch moeite hebben gespaard om met allerlei plannen van aanpak, implementatieplannen, risico- en kansendossiers etc. in te schrijven op een aanbesteding en daarna slachtoffer worden van aanbestedingsdocumenten die onlogisch, onduidelijk of zelfs onrechtmatig blijken zijn nadat deze inschrijvers op de afwijzende gunningsbeslissing een deskundige advocaat hebben geconsulteerd die dat als aanbestedingsspecialist wél kon opmerken…

5. Een kritische blik op de aanbestedingsdocumenten levert veel op

Veel documenten m.b.t. de aanbestedingsfase bevatten “programma’s van eisen” (PvE) met ellenlange “conformiteitenlijsten” en algemene voorwaarden, in wisselende samenstelling en modaliteit, waarbij de inschrijver bijv. bij elk van de soms honderden aspecten moet aanvinken dat hij daarmee akkoord gaat (uit wet en rechtspraak volgt al dat een inschrijving met één rechtsgeldige handtekening een onvoorwaardelijk en onherroepelijk aanbod is). Daar hangt dan v.w.b. de uitvoeringsfase een formeel standaard overeenkomst-documentje aan (waarin veelal irrelevante algemene leveringsvoorwaarden van aanbesteder toepasselijk worden verklaard). Nu veel informatie uiteindelijk overbodig of irrelevant is, of iedereen uiteindelijk wel ongeveer snapt “waar men heen wil”, wordt de soep uiteindelijk niet altijd zo heet gegeten. Maar het belooft niet veel goeds voor wat er wél toe doet, zoals de clustering en de percelen, selectie- en gunningscriteria etc. Je moet er dan snel bij zijn om vragen te stellen en bij een onvoldoende antwoord via de nota van inlichtingen, onverwijld een klacht indienen.

6. Klagen bij klachtencommissie aanbesteder en Commissie van Aanbestedingsexperts

Voorafgaand aan een klacht bij de CvA moet eerst een klacht worden ingediend bij de klachtencommissie van aanbesteder (krachtens art. 9.1 sub a reglement CvA). Het niveau van die klachtencommissies stelt weinig voor. Ze beslissen meestal in het voordeel van aanbesteder. De verplichting om eerst te klagen bij aanbesteder is veelal slechts een vertragende rituele dans, noodzakelijk om bij de CvA te kunnen klagen. Click hier voor meer informatie over de procedure

Effectief klagen bij aanbesteder /CvA vereist advocaat aanbestedingsspecialist die dit spel doorziet. Mogelijkheden hangen af van het stadium: vóór af na inschrijving?

Voorafgaand aan inschrijving is de CvA vaak de aangewezen weg voor bezwaar. Er is immers nog geen gunningsbeslissing. Een kort geding binnen de bezwaartermijn van twintig dagen is niet altijd nodig. De CvA is een aanbestedingsspecialist en oordeelt objectief. Een aanbesteder kan het advies CvA soms negeren. Klager moet daarmee dan naar de rechter om het advies af te dwingen. De aanbesteder mag zich tegen het advies CvA verweren.

7. Naar de rechter?

Bij bezwaar tegen de gunningsbeslissing resteert praktisch gezien een kort geding bij de rechter, binnen de bezwaartermijn. Pakweg zes weken na aanhangig maken van de zaak is er een vonnis.

Vaak is het uitdrukkelijke gemotiveerde advies het erbij te laten zitten op basis van een gezonde zakelijke belangenafweging, een waardevol “leermoment”, en blik op de toekomst te richten.

“Gelijk hebben” is iets anders dan “gelijk krijgen”. Daarom sneuvelt meer dan 75% van de zaken voor de rechter in het voordeel van aanbesteder. De inschrijver heeft nu eenmaal minder informatie dan de aanbesteder (die veel kan achterhouden). Aanbesteder kan zaken onverwacht op het laatste moment tijdens de zitting “rechtbreien”. De rechter beslist meestal dat over smaak niet valt te twisten bij de beoordeling van kwalitatieve en dus subjectieve onderdelen van de inschrijving (zoals een plan van aanpak etc.). Tegen het aantoonbaar schenden van de formelere spelregels uit het beschrijvend document door de aanbesteder kan echter vaak succesvol bezwaar worden gemaakt. Bezwaar kan veel opleveren als de bezwaarmaker weer nr. 1 wordt. Soms kan ook heraanbesteding worden gevorderd (nieuwe kans om in te schrijven).

Omdat de slagingskans zo klein is heeft een ondernemer belang bij een aanbestedingsspecialist om te adviseren of de gang naar de rechter redelijke kans van slagen heeft (kosten / baten afweging).

8. Waarom een advocaat aanbestedingsspecialist vanaf opstellen offerte?

Omdat een advocaat een kwestie of verhaal goed moet kunnen overbrengen / goed moet kunnen formuleren, kan een advocaat aanbestedingsspecialist kwalitatieve inschrijvingsdocumenten (bv. plan van aanpak, implementatieplan, risico-/kansendossier etc. etc.) opstellen en / of redigeren. Immers, hij / zij houdt zich veel bezig met het controleren van de beoordelingen van inschrijvingen (gunningsbeslissingen) en weet dus hoe de formulering van de selectie- of gunningscriteria precies moet worden gelezen en geanalyseerd, en dus hoe een inschrijving / offerte / aanbieding moet worden opgesteld en wanneer deze beter of slechter zal kunnen worden beoordeeld.

Een beschrijvend document is van juridische aard. Bondig, exact en doeltreffend formuleren van een aanbieding is evenals opstellening van een processtuk een juridische vaardigheid die niet elke ondernemer optimaal zal beheersen.

De redactie en optimalisatie van de aangeboden kwaliteitsdocumenten binnen de kaders (beschikbare ruimte A4 lettertype, regelafstand / aantal woorden) is voor de inschrijver lucratief puzzelwerk. Om die inschrijving / offerte te optimaliseren moeten tijdig de juiste vragen aan aanbesteder worden gericht en de nodige tijd worden geïnvesteerd. Het is niet de beste ondernemer / inschrijver die de overheidsopdracht binnensleept, maar wel degene die de beste of meest aansprekende inschrijving heeft opgesteld. Niet primair een pakkend / wervend algemeen verkoopverhaal zal de aanbesteder overtuigen, maar wel de aanbieding die het meest concreet en met feiten onderbouwd exact formuleert en aanbiedt wat de aanbesteder heeft gevraagd (aansluit op de bewoordingen van de gunningscriteria uit het beschrijvend document) en waaraan de beoordelaars motiveerbaar en controleerbaar een hoge score kan / wil toekennen. Dit is een lange termijn investering en een bewustwordingsproces waarmee de kans op het winnen van overheidsopdrachten aanmerkelijk veel groter kan worden.